推荐序


　　《法律漏洞的确定》一书是德国著名法学家、慕尼黑大学民商法与法学方法论学者克劳斯－威廉·卡纳里斯（Claus－Wilhelm Canaris）教授的成名之作，该书历经六十余年的岁月洗礼和学术沉淀，现已成为法学方法论领域的经典名著。
　　卡纳里斯教授一生著作等身，其研究可谓“融贯民商、横跨公私”，并在方法论和法哲学领域造诣颇深。对于其宽阔的学术视野和深邃的学术思想，我仰慕已久。在1999年10月至2000年10月于德国访学期间，我曾非常喜欢研究“信赖”与权利外观学说，认为自由与信赖乃是现代民法的两大支柱，诸多私法制度均是在自由与信赖之间进行利益衡量与价值抉择。为此，2000年5月我从科隆前往慕尼黑大学，拜访在其教授资格论文基础上以“德国私法上的信赖责任”为题完成巨著的卡纳里斯教授。卡纳里斯教授热情地接待了我，和我交谈了近一个半小时，并送给我他刚为纪念德国联邦最高法院成立五十周年而撰写的“德国联邦法院判决下的信赖责任”一文的手稿。此情此景历历在目，教授却已仙逝。谨在此深切缅怀卡纳里斯教授。
　　卡纳里斯教授关于信赖责任的研究的最大特色为“先分论、后总论”的行文顺序，其实质则是归纳方法在法学中的运用。其实，对于获取普遍法原则的归纳方法，卡纳里斯教授早在《法律漏洞的确定》一书中便已经首次提出，并将其作为漏洞确定的方法予以完整阐述。然而，一旦提及法律漏洞，最先被想到的往往是漏洞填补，而漏洞确定作为重要的前提性问题却很容易被忽略。若不先行确定漏洞的存在，其填补问题又从何谈起？所以卡纳里斯教授在本书第一版前言中开宗明义地指出，漏洞确定问题的“意义并非微不足道，甚至通常比漏洞填补问题更加重要，因为在确定漏洞时就已触及法官究竟是否有权续造法这个意义重大的判断”。这种严格区分漏洞确定和填补的立场贡献卓著，被誉为法学方法论上的重大“发现”。
　　尽管国内关于法律漏洞问题的探讨在不同程度上源于本书，但其全貌始终未得展现。本书的译者杨旭博士是我的学生。在就读博士期间，他便对法学方法论表现出浓厚的兴趣，并已有相当深入的思考。他提出翻译本书，我当即表示支持，并持续关注其工作进展。正所谓“译事艰难”，译成本书尤其不易。一则，本书并非通行的教科书，而是一部内容翔实、思维缜密的方法论专著，对德国实务中遍及宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法、经济法、国际法等诸多部门法中的经典例子展开分析。没有良好的法学素养，难以使译文准确、易读。二则，本书的翻译时间跨度较长，始于译者就读博士期间，成于其博士后出站。于此期间，要在承担较为繁重的学习和研究任务的同时完成本书的翻译，需要持续的毅力和恒心。杨旭博士能够出色地完成此项工作，我作为其导师由衷地感到高兴，并十分乐见这本重要方法论译著的面世。
　　本书为法学方法论领域的奠基之作。我相信，中译本的出版定能推进我国在法学方法论领域的研究深度，并使现行法能够在实践中与时俱进，从而持续地提升其科学性。尤其在我国《民法典》已颁行的“后法典化时代”，立足于法解释学基本范式的学术研究与司法实践成为主流。然而，任何法律在颁布之初已不可避免地存在漏洞，社会的不断发展又会衍生出更多漏洞，那么法律漏洞的确定和填补便尤其具有重大实践意义。而卡纳里斯教授已明确提出，本书的“实践目标”为“通过研究漏洞的概念以及漏洞确定的可能性去澄清允许法官补充法的前提”，进而“提出一些实用的方法规则，给予法官以必要的帮助，并指明不可免除之限制”。在这个意义上，本书不仅能够弥补国内学界对法律漏洞确定问题研究的缺失，而且可以为解决实务中的疑难问题提供极具针对性的有效指引。
　　值此卡纳里斯教授的名著在中国出版之际，寥寥数语，权作为序，并郑重向我国法学与法律界推荐本书！

申卫星
清华大学法学院教授
2023年5月25日